Les mesures de protection des investisseurs pr\u00e9vues au chapitre 11 de l’AL\u00c9NA continuent de faire l’objet de vifs d\u00e9bats. Le Chapitre vise \u00e0 cr\u00e9er un environnement s\u00fbr et pr\u00e9visible, propice \u00e0 la libre circulation des investissements en Am\u00e9rique du Nord, ce qui, en retour, permet de r\u00e9aliser des gains \u00e9conomiques substantiels. Les critiques pr\u00e9tendent toutefois que le chapitre 11 comporte de graves lacunes. L’une des lacunes les plus souvent \u00e9voqu\u00e9es est que le Chapitre favorise les int\u00e9r\u00eats des soci\u00e9t\u00e9s aux d\u00e9pens des enjeux publics plus importants et qu’il mine la capacit\u00e9 des gouvernements d’adopter des mesures l\u00e9gitimes pour prot\u00e9ger l’environnement et la sant\u00e9 publique. Derni\u00e8rement, les parties \u00e0 l’AL\u00c9NA ont publi\u00e9 une d\u00e9claration pour pr\u00e9ciser le sens d’une disposition cl\u00e9 du Chapitre et elles \u00e9tudient la possibilit\u00e9 d’apporter d’autres pr\u00e9cisions ainsi que certaines r\u00e9formes.<\/p>\n
Il est donc pertinent \u00e0 ce moment d’\u00e9valuer le bien-fond\u00e9 des diff\u00e9rentes all\u00e9gations formul\u00e9es contre le chapitre 11 et d’examiner les r\u00e9actions strat\u00e9giques appropri\u00e9es. Dans ce num\u00e9ro, nous donnons la parole \u00e0 deux des principaux commentateurs du chapitre 11 au Canada, Mme Julie Soloway et M. Chris Tollefson. Nous leur avons demand\u00e9 de s’exprimer sur les critiques du Chapitre et de faire part de leurs r\u00e9flexions sur la possibilit\u00e9 de clarifications ou de r\u00e9formes.<\/p>\n
Mme Soloway soutient que l’all\u00e9gation voulant que le chapitre 11 ait min\u00e9 la r\u00e9glementation environnementale est grandement exag\u00e9r\u00e9e. Elle est d’avis que la jurisprudence aux termes du Chapitre ne refl\u00e8te pas du tout les pires sc\u00e9narios pr\u00e9vus par certains critiques du Chapitre. Elle affirme que le Chapitre n’a sap\u00e9 aucun r\u00e8glement environnemental l\u00e9gitime en vigueur, pas plus qu’il n’est susceptible de refroidir le d\u00e9sir des l\u00e9gislateurs de r\u00e9glementer dans l’int\u00e9r\u00eat public. Mme Soloway estime que les tribunaux ont rendu des d\u00e9cisions favorables aux investisseurs \u00e9trangers seulement dans les cas les plus flagrants de conduite injuste ou discriminatoire de la part d’un gouvernement.<\/p>\n
Bien que Mme Soloway convienne de l’existence d’une certaine incoh\u00e9rence dans l’interpr\u00e9tation des dispositions l\u00e9gales de l’AL\u00c9NA, comme celles concernant la norme minimale de traitement (article 1105) et l’expropriation (article 1110), elle soutient que les tribunaux ont appliqu\u00e9 le Chapitre de fa\u00e7on prudente et responsable, dans l’esprit des objectifs pour lesquels il a \u00e9t\u00e9 cr\u00e9\u00e9. En fait, la cause\u00a0Metalclad\u00a0<\/em>est le seul cas dans lequel un tribunal a rendu une d\u00e9cision confirmant l’expropriation aux termes du Chapitre.<\/p>\n Mme Soloway fait toutefois remarquer que le r\u00e9gime actuel du Chapitre est peut-\u00eatre \u00ab m\u00fbr pour une r\u00e9forme \u00bb sur le plan de la proc\u00e9dure. Soulignant l’\u00e9cart croissant entre le processus pr\u00e9vu au chapitre 11 et la transparence accrue des processus\u00a0de r\u00e8glement des diff\u00e9rends pr\u00e9vus dans d’autres accords commerciaux, elle laisse entendre que l’adoption d’un ensemble coh\u00e9rent de r\u00e8gles pour r\u00e9gir la pr\u00e9sentation de m\u00e9moires d’amicus pourrait renforcer la perception de l\u00e9gitimit\u00e9 du processus pr\u00e9vu au chapitre 11, en contribuant \u00e0 une plus grande reconnaissance des diff\u00e9rents enjeux publics dans ces instances. Elle pr\u00e9cise toutefois qu’il faudrait veiller \u00e0 ce que ces r\u00e8gles garantissent que la pr\u00e9sentation de tels m\u00e9moires facilitent le processus plut\u00f4t que de le freiner en le rendant inutilement lourd pour les parties \u00e0 un litige. Elle sugg\u00e8re de se pencher sur la possibilit\u00e9 de cr\u00e9er un organe d’appel permanent pour assurer une application plus coh\u00e9rente des r\u00e8gles et se pr\u00e9munir contre les d\u00e9cisions discutables de la part des tribunaux. En revanche, elle s’oppose \u00e0 une plus grande clarification des dispositions de fond de l’AL\u00c9NA pour le moment en faisant remarquer qu’une telle entreprise est loin d’\u00eatre simple, car il serait difficile d’\u00e9liminer toute incertitude sans miner gravement la protection des investisseurs.<\/p>\n Compte tenu des n\u00e9gociations en cours de la Zone de libre-\u00e9change des Am\u00e9riques et des autres accords \u00e0 l’\u00e9tude sur le commerce et les investissements, M. Tollefson soutient, pour sa part, que le Canada doit intervenir fermement, tant dans le cadre de l’AL\u00c9NA que dans d’autres instances, pour s’assurer que les droits des investisseurs ne compromettent pas de fa\u00e7on injustifi\u00e9e le droit des gouvernements de r\u00e9glementer dans l’int\u00e9r\u00eat public.<\/p>\n \u00c0 l’instar de Mme Soloway, il soutient que la mise en \u0153uvre de r\u00e9formes de la proc\u00e9dure pour accro\u00eetre la transparence du r\u00e9gime du chapitre 11 et faciliter la participation des citoyens s’impose. En revanche, il affirme, contrairement \u00e0 Mme Soloway, que les craintes que le r\u00e9gime pourrait emp\u00eacher les l\u00e9gislateurs de promulguer des r\u00e8glements l\u00e9gitimes et non discriminatoires pour prot\u00e9ger l’environnement ou la sant\u00e9 publique ne sont pas injustifi\u00e9es. Il est d’avis que l’absence d’une disposition, analogue \u00e0 l’article XX de l’Accord g\u00e9n\u00e9ral sur les tarifs douaniers et le commerce, qui permettrait de fa\u00e7on explicite aux gouvernements parties \u00e0 l’AL\u00c9NA de justifier ces r\u00e8glements lorsqu’ils sont contest\u00e9s par des investisseurs, est une grave lacune du Chapitre.<\/p>\n Tollefson soutient par ailleurs que le pouvoir discr\u00e9tionnaire que le Chapitre conf\u00e8re aux tribunaux est vague et trop g\u00e9n\u00e9ral et qu’il m\u00e8ne parfois \u00e0 des interpr\u00e9tations l\u00e9gales boiteuses et inappropri\u00e9es en plus de permettre aux tribunaux de faire fi de t\u00e9moignages et d’arguments l\u00e9gaux pertinents en l’absence de toute supervision ou responsabilit\u00e9 judiciaire v\u00e9ritable. Il conclut en offrant une analyse d\u00e9taill\u00e9e de la d\u00e9cision controvers\u00e9e rendue dans la cause\u00a0Metalclad\u00a0<\/em>qui, \u00e0 son avis, illustre de fa\u00e7on non \u00e9quivoque la n\u00e9cessit\u00e9 d’apporter des pr\u00e9cisions au chapitre 11 tant sur le plan de la proc\u00e9dure que du fond.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Les mesures de protection des investisseurs pr\u00e9vues au chapitre 11 de l’AL\u00c9NA continuent de faire l’objet de vifs d\u00e9bats. Le Chapitre vise \u00e0 cr\u00e9er un environnement s\u00fbr et pr\u00e9visible, propice \u00e0 la libre circulation des investissements en Am\u00e9rique du Nord, ce qui, en retour, permet de r\u00e9aliser des gains \u00e9conomiques substantiels. 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